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在两种违约责任之间,有一个重要的关系,即违约责任之间的可替代性。它是指,当一种违约责任不能由违约人承担时,由其承担另一种违约责任。违约责任的替代,通常是以损害赔偿替代实际履行,相反的替代主要是英美法系在理论上存在,而对大陆法系来说,则完全不存在。毫无疑问,法律通常要对违约责任的替代作出规定。问题在于,法律应当怎样规定?也就是说,替代或不能替代的界限在哪里?条件是什么?
我国合同法主要在第110条规定了违约责任的替代问题。该条规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行”同时,该条规定了三种除外情形:一是法律上或者事实上不能履行;二是债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;三是债权人在合理期限内未要求履行。在这三种情形下,可以用损害赔偿来替代实际履行。在这三项除外情形中,尤其引人注目的是第二项,这项规定弹性较大,给了法官较大的自由裁量权。为了深入探讨什么样的情况不适于强制履行,什么样的情况属于履行费用过高,有必要借鉴有关国家在这方面的法律规定和理论观点。
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